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新形势下工程勘察外业如何防范法律风险?
一项工程勘察工作,基本上可以分为外业和内业两部分。相对于内业而言,勘察外业中存在的法律风险会更多,对勘察单位的影响也会更大。常设中国建设工程法律论坛第十二工作组编
简介          ∨

  一项工程勘察工作,基本上可以分为外业和内业两部分。相对于内业而言,勘察外业中存在的法律风险会更多,对勘察单位的影响也会更大。常设中国建设工程法律论坛第十二工作组编著出版的《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》(以下简称《勘察设计合同纠纷裁判指引》)在费用结算、质量争议、工期争议等多个条文都涉及到勘察外业工作相关法律风险,以及在出现相关争议时的一般处理规则。本文在《勘察设计合同纠纷裁判指引》的基础上,系统分析工程勘察外业中常见的法律风险,并结合勘察行业的实际提出了相应防范措施。

  《建设工程勘察设计管理条例》第二条规定:“本条例所称建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。”《岩土工程勘察术语标准》(JGJ/T84-2015)第2.0.2条规定:“岩土工程勘察,为解决岩土工程问题而进行的工程地质测绘、勘探、测试、分析、评价,以及形成岩土工程勘察报告的活动。”从该定义可以看出,工程勘察的主要内容包括以下3点:一是查明建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件;二是在勘察工作原始资料的基础上,通过整理、分析、归纳、评价,提出结论和建议;三是编制建设工程勘察文件,形成岩土工程勘察报告。其中,查明建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件可以理解为勘察工作的外业,勘察外业的主要手段包括测绘、勘探、原位测试、现场检验、现场监测等。

  顾名思义,勘察外业,其主要工作场所位于室外拟建建设工程场地或工程现场,因此,勘察外业的实施首先就要受到环境条件的限制,要与周边环境形成相互影响。与此相关的法律风险包括勘探作业许可、占用道路场地许可、现场道路等是否具备作业条件、勘察外业实施对周边环境的影响、气候条件和地下不利物质条件对勘察外业实施的影响,等等。其次,勘察外业的实施涉及到劳务作业、勘探机械设备的使用等,这些要素的性质与计价原理与勘察内业整理、报告书编写等完全不同,勘察外业的费用计算在某种程度上与施工类似。另外,勘察外业的工作量具备进行计量的基础,相比内业而言,更具有可计量性,因此,当发生争议时,可以根据勘察外业工作所涉及的几个要素进行计量,这也是勘察外业的一个明显特点。再次,勘察外业的质量要求与内业相比,更加强调外业成果的真实、准确。最后,勘察外业中,影响工期的因素更多、更复杂,工期的不确定性也更大。这些都会导致勘察外业存在诸多方面的法律风险。

  具体来说,勘察外业的法律风险可以分为四个方面:外业勘察费用结算的法律风险;外业勘察质量的法律风险;外业勘察工期的法律风险;外业勘察涉及到侵犯知识产权、破坏环境、对他人的人身财产造成损害等法律风险。以下将针对这四个方面的法律风险以及相应的防范措施进行具体的论述。

  工程勘察收费包括实物工作收费和技术工作收费。其中,技术工作收费是按照实物工作收费的一定比例计算。例如,原《工程勘察收费标准》总则第1.0.3项规定:“通用工程勘察收费采取实物工作量定额计费方法计算,由实物工作收费和技术工作收费两部分组成。”第1.0.4项规定:工程勘察实物工作收费=工程勘察实物工作收费基价×实物工作量×附加调整系数;工程勘察技术工作收费=工程勘察实物工作收费×技术工作收费比例。由此可见,工程勘察的实物工作收费是工程勘察收费的基础,而实物工作收费是建立在实物工作量的基础之上的。因此,外业勘察费用结算的法律风险主要体现在实物工作量认定的风险方面。

  在勘察合同履行过程中,实务中当事人并未形成如施工合同中所惯常采用的签证制度,而且勘察外业作业过程中,有些工作在完成后不具有可复核性,如对于钻探深度、钻探范围内的地层等,在拔除套管后,就无法用一般的方式进行复核。还有如工程测量的点数、原位测试的类型和数量等,都具有不可复核性。但是,外业实物工作一般都表现在原始记录、勘察成果报告、勘察纲要等资料之中,因此在建设工程勘察合同中,当事人对勘察实物工作量有争议的,通常需要综合勘察作业过程中形成的现场描述、现场照片、试验记录等原始记录资料、勘察报告和勘察纲要中记载的工作量等予以确认。

  因此,为了确保在发生外业实物工作量争议时,能够依据原始记录资料、勘察报告和勘察纲要中记载的工作量进行结算,防范相应的法律风险,就要求勘察人在编制勘察纲要时,要体现相应的工作量,并且勘察纲要最好能够作为技术文件报送发包人审批或备案。对于作为记录外业工作量的最直接证据的原始记录资料,应当做到实时记录,避免事后补记;记录的内容要清晰、完整、全面,避免采用简写、省略、概括的方式,以免发生争议;在条件允许的情况下,应当对外业工作量通过照片、影像等方式进行留存,作为外业原始记录的辅证。在勘察外业实施过程中,勘察人还应当定期或根据完成节点向发包人报送外业记录及其汇总的工作量。日前,住建部已在北京等部分省市试点勘察外业记录实时上传到政府主管部门规定的信息系统中。如果勘察项目所在地的省市已有类似的信息系统,当发生相关争议时,可以向政府主管部门申请调取和查阅相关的记录资料。

  《勘察设计管理条例》第二十六条规定:“编制建设工程勘察文件,应当真实、准确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。”《建设工程质量管理条例》第二十条规定:“勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。”

  《建设工程勘察质量管理办法》第三条规定:“工程勘察企业应当按照有关建设工程质量的法律、法规、工程建设强制性标准和勘察合同进行勘察工作,并对勘察质量负责。勘察文件应当符合国家规定的勘察深度要求,必须真实、准确。”第十四条规定:“工程勘察工作的原始记录应当在勘察过程中及时整理、核对,确保取样、记录的真实和准确,禁止原始记录弄虚作假。钻探、取样、原位测试、室内试验等主要过程的影像资料应当留存备查。”

  以上就是法律法规和规范性文件对于工程勘察质量的相关规定。结合上述规定以及勘察工作自身的特点,《勘察设计合同纠纷裁判指引》第4.1条规定了判断勘察工作是否存在质量缺陷的6个方面标准:一是是否符合法律法规强制性规定;二是是否符合工程建设强制性标准规定;三是是否符合合同约定的技术标准或要求;四是勘察文件的编制深度是否符合国家或地方主管部门的规定;五是勘察外业的原始数据记录是否真实、准确;六是勘察文件的分析论证方法与岩土工程勘察行业通用的技术方法是否有明显不符,或结论建议出现明显错误。

  根据勘察工作的特点,可以把勘察的质量分为勘察外业的质量和勘察最终成果的质量。勘察成果文件是根据外业成果资料进行整理并提出相关结论和建议的结果,因此,勘察外业成果的质量直接决定了最终勘察成果报告的质量。而真实、准确就是对于勘察外业质量的基本要求。对于勘察外业质量方面,可能存在的法律风险在于钻探、取样、原位测试、室内试验等数据不真实、不准确,进而导致勘察成果报告存在质量问题。例如,由于提供的地下水位资料不真实,导致在最终成果报告中的地下水位值不准确,而设计单位根据不准确的地下水位值提出的抗浮设计方案存在质量缺陷,最终导致地下水上浮质量事故。

  而勘察外业资料的不真实、不准确,根据勘察人是否存在主观过错,又可以区分为两种情形:一种是由于勘察作业人员责任心不强、技术水平差导致的外业资料存在缺陷,如由于作业人员操作水平差,导致原位测试结果不准确;在地下存在多层地下水时,由于钻探人员不负责任,没有区分多层地下水,导致地下水位不准确,等等。另一种是由于客观原因或受到现有技术发展水平的限制,导致的外业资料存在不准确的情形,如场地区域内3年~5年地下水位,就受到当地水文地质观测资料的限制;有些地球物理测试方法受到仪器仪表精度的限制和目前人类技术认知的限制,也无法准确取得相应的外业资料。

  实务中,要防范外业勘察质量的法律风险,首先要加强对外业现场施工和作业人员的业务培训、技术指导和质量考核,杜绝因主观过错造成的质量缺陷;其次是要对于因客观原因可能造成的质量缺陷要有清晰的认识,在制定勘察纲要、确定检测测试方法时要考虑到不同勘察项目的需求及可行性,对于由于客观原因可能导致外业数据不准确的情形,勘察人有义务在勘察报告中予以披露,说明数据的来源、可能存在不准确的原因以及使用该类数据的建议等。

  《建设工程勘察合同(示范文本)》(GF-2016-0203)第1.1.11条对工期的定义为:指合同当事人在合同协议书中约定,按总日历天数(包括法定节假日)计算的工作天数。一般而言,勘察工作可以分为外业工作和内业工作。而就工程勘察的工期而言,其主要受外业勘察工期的影响。对外业勘察工期的影响因素又可以分为以下两种情形:

  第一,勘察外业作业前,是否具备了勘察开始的条件。勘察工作的开展,必须要满足相应的前提条件,在条件不具备的情况下,勘察人难以开展勘察工作,勘察开始日期也因此无法确认,相应地对勘察工期造成影响。例如,《勘察设计合同纠纷裁判指引》一书中,第5.2条规定了在发包人与勘察人对具备勘察开始条件有争议的情况下的认定规则。该条规定,如果勘察合同对此未约定的,开始勘察应当具备下列条件:一是明确的勘察任务及技术要求;二是开展勘察工作所需要的图纸及技术资料;三是工程勘察作业所需的批准及许可文件;四是具备条件的作业场地及进场通道;五是具有作业场地内地下埋藏物的资料和图纸。因此,如果在勘察工作开始前,尚没有满足上述条件,则表明勘察工作无法正常开始,此时应当属于勘察工作的开始日期不应当起算。在勘察工期还没有开始起算的情况下,当然谈不上工期延误。

  一是在合同中对勘察开始工作应当具备的条件进行明确约定,尤其是对于一些特殊情形下的勘察工作,如水上勘察项目对于环境和气候条件的要求等,或者有特殊检验、试验要求的项目。例如,黄土地区的湿陷性试验等要根据勘察项目或试验要求,约定具体的开始条件。

  二是在勘察合同履行过程中,如出现了上述可能导致勘察作业无法正常开始的情形时,勘察人应当及时将相关的情形记录下来,取得相应的证据材料,然后向发包人进行书面报告。

  第二,在勘察外业已经开始实施过程中,出现了影响勘察外业工期的影响因素。这些因素既可以是发包人原因,例如发包人改变了勘察要求,导致勘察方案,如钻孔位置、钻探设备、试验方法等发生变化,进而导致工期受到影响;也可以是非发包人和勘察人之外的第三方原因,如勘察作业过程中遭遇不利地下物质条件、恶劣气候条件、因拆迁等原因导致勘察外业受到周边居民干扰而无法进行等等。

  一是对于因第三方原因对工期产生影响的具体情形应当在合同中进行细化约定,如恶劣气候条件达到何种程度,可以对合同工期予以顺延;出现何种不利地下物质条件时工期方能顺延,等等。

  二是由于在勘察外业工期延误过程中,勘察人的实际损失一般难以准确估算,为了减少发生纠纷处理的难度,对于因发包人原因导致的工期延误,可以在合同中约定相应的违约责任,也可以约定当出现应当由发包人承担责任的工期延误事件时,发包人对于勘察人损失的每日赔偿额,以降低勘察人在此种情形下的举证难度。

  三是勘察人应当在勘察外业作业过程中,及时收集整理相关的证据材料,发生可以主张工期顺延的情形时,应当及时向发包人提出。

  勘察外业中还涉及到知识产权侵权风险以及勘察作业占道施工、破坏地下管线、损坏农林作物、破坏环境等风险。如果对此类风险没有较深入的认识并结合每个勘察项目的实际做好防范措施,往往会给勘察单位带来较大的法律风险和后果。

  第一,侵犯知识产权的风险。勘察外业中涉及到的知识产权侵权风险,主要包括两类情形:一是未经权利人许可,仿制并使用了他人具有专利权的勘探设备或其他施工作业设备;二是未经权利人许可,使用了他人具有专利权、著作权或其他知识产权的作业方法、勘探方案等。主要的防范措施包括以下3点:一是如果在制定勘察纲要时,需要在勘察外业中使用一种新的设备、方法、工艺等,要事先进行知识产权检索分析,确定所采用的设备、方法、工艺未侵犯他人的知识产权;二是如果勘察外业中涉及到分包,在与分包单位签订分包合同时,应在分包合同中明确有关知识产权的约定以及侵权的后果等;三是对于勘察外业现场要实行封闭作业管理,禁止无关人员对勘察现场的设备、工艺流程等进行拍照、录像,避免不必要的不利后果。

  第二,勘察作业占道施工、破坏地下管线、损坏农林作物等的法律风险。勘察外业作业前,如需要占道施工的,应当事先取得施工许可。如果勘察场地内可能存在地下管线的,应当事先查明地下管线的分布、走向等信息。如果涉及到需要毁坏部分农作物、林业资源的,应当事先与所有人或管理人协商一致,取得许可。一般情况下,占道施工许可、地下管线资料、青苗赔偿等工作均由发包人负责办理并承担费用。《建设工程勘察合同(示范文本)》(GF-2016-0203)第2.2.3规定:“发包人应提供工程勘察作业所需的批准及许可文件,包括立项批复、占用和挖掘道路许可等。”第2.2.4条规定:“发包人应为勘察人提供具备条件的作业场地及进场通道(包括土地征用、障碍物清除、场地平整、提供水电接口和青苗赔偿等)并承担相关费用。”第2.2.5条规定:“发包人应为勘察人提供作业场地内地下埋藏物(包括地下管线、地下构筑物等)的资料、图纸,没有资料、图纸的地区,发包人应委托专业机构查清地下埋藏物。若因发包人未提供上述资料、图纸,或提供的资料、图纸不实,致使勘察人在工程勘察工作过程中发生人身伤害或造成经济损失时,由发包人承担赔偿责任。”此时,勘察人应当与委托人确认是否已取得需要的占道施工许可、农林占地许可、地下管线资料等,并留存相关的证据资料。在取得相应的许可和资料后再进行勘察作业施工。值得注意的是,对于发包人提供的地下管线等地下资料,勘察人负有作为专业人员的合理的审核业务,如果发包人提供的资料中有明显的错误,而勘察人未尽合理的审核业务,由此产生的不利后果,勘察人也要承担一定的责任。如果合同对此未约定,勘察人应当与发包人积极协商,明确双方的责任以及相应的费用承担,或在实施具体的工作之前,应当以签证的形式向发包人提出相应的请求,以利于后期责任分担和费用的处理。

  第三,勘察作业破坏环境的法律风险。勘察作业会对环境造成一定的影响,例如,钻探作业中会产生废弃的钻孔土样、产生废水在地面蔓延,如果孔位或作业地点位于绿化带、树林等地方,还会造成相应的环境破坏。《民法典》第九条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”《民法典》第五百零九条第三款规定:“当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”随着国家对环境保护力度的加大,《民法典》也写入了绿色原则。因此,勘察人在勘察外业中要注意环境保护,避免勘察作业对环境造成影响。在防范此类风险时,要注意以下3点:一是针对具体的勘察项目可能对环境造成的影响,要在勘察纲要中制定具体可行的措施,如废土的清运、废水的收集、破坏植被的恢复等;二是在与分包单位签订的分包合同中,要约定分包单位的环境保护义务以及相应的违约责任;三是勘察人在投标报价时,应当适当考虑因履行环境保护义务而增加的勘察费用,特别是履行环境保护业务较多的工程项目中,应当事先制定具体的环境保护方案。

  以上是对工程勘察外业中常见的法律风险的概述分析,值得注意的是,不同的勘察项目,不同的勘察地点、环境,其可能产生的法律风险是不同的。即便是对于同一类的法律风险,由于所面对的环境条件不同,应采取的防范措施也可能会有差别。因此,勘察项目负责人在制定勘察纲要时,应当结合拟勘察项目的实际,分析项目所可能面临的法律风险,并制定切实可行的防范和应对措施。必要时,应当将勘察纲要送交单位的法务部门或委托专业律师进行法律审核。


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